1. 통설: 객관적 요건만 갖추면 권리남요에 해당, 주관적 요건은 불필요
주관적으로 '타인을 해할 목적'을 명문으로 규정한 독일 민법과 달리 우리 민법에는 이러한 규정이 없으므로 객관적인 요건만으로 권리의 남용 여부를 판단하여야 한다는 것이 학자들의 태도이다.
2. 판례: 판례의 태도는 일관성이 없으나 권리남용의 요건으로 주관적 요건을 배제하지 않는다.
* 권리남용을 부정한 판례
-토지소유자가 토지 상공에 송전선이 설치된 사정을 알면서 13년이 지나서야 토지이용권 확보나 보상미비 등의 이유로 송전선의 철거를 청구한다는 것만으로는 권리남용에 해당하지 않는다.
-피상속인의 생존 시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도 상속개시 후에 법률규정에 따른 상속포기를 하지 아니한 이상, 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하지 않는다.
-나대지에 설정된 저당권 실행의 경매절차에서, 상당한 비용이 투입된 건물이 신축 중임을 알면서 그 건물 부지를 경락받은 자가 경락받은 후 완공된 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용에 해당하지 않는다.
*권리남용을 인정한 판례
-미국에 거주하고 있어 당장 주택을 사용할 필요가 없는 주택의 소유자인 딸이 병들고 연로한 아버지를 모시고 사는 남동생을 상대로 주택의 명도를 구하고, 부를 상대로 퇴거를 구하는 청구는 부자간의 인류를 파괴하는 권리남용에 해당한다.
-토지 취득 당시 초등학교 건물이 있었고 현재 학교 건물로 사용하고 있다는 사실을 알면서도 이를 취득한 후에, 소유권 행사로 교사로 사용되고 있는 건물의 철거청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다.
-한국전력공사가 정당한 권원에 의하여 토지를 수용하고 지상에 변전소를 건설하였으나 토지소유자에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁이 되어 수용재결이 실효됨으로써 결과적으로 그 토지에 대한 점유권원을 상실하게 된 경우 토지소유자가 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당한다.
-이미 건물이 서 있는 토지를 매수하여 그 시가의 7배가 넘는 건물의 철거를 요구하면서 그 토지를 시가의 2배에 매수할 것을 요구한 경우, 이는 소유권을 빙자하여 폭리를 도모하는 것으로서 위 건물의 철거는 권리남용에 해당한다.
-총 매매대금이 2,000만 원인 부동산의 매매대금 중 미지급액이 불과 105,000원일 뿐 아니라 그 미지급액에 대하여 월 5분의 지연 이자를 지급하기로 약정한 경우에 있어서 위와 같은 미지급액이 있다는 이유만으로 위 매매계약을 해제한다는 것은 신의칙에 위배되는 것이다. (71다 352).
3. 객관적 요건만으로도 권리남용이 성립할 수 있다는 취지의 판례
상계할 목적으로 부도가 난 임차인(채권자)의 어음을 헐값(액면가의 40% 미만)으로 매입한 임대인이 자신이 반환해야 할 임차보증금반환채무와 어음상의 채권을 상계하는 것은 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하여 권리를 남용하는 것으로서 이 경우에는 일반적인 권리남용의 경우에 요구되는 주관적 요건은 필요하지 않다 (2002다 59481).
4. 동시이행의 항변권 행사도 권리남용이 될 수 있다.
일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이다 (2001다 9304).
댓글